La situation juridique aux USA en comparaison d’autres pays européens.

Aux USA

• Chaque États est responsable de la question de la maternité de substitution sur son territoire
• Certains États interdisent la maternité de substitution lucrative tandis que d’autres la tolèrent
• En avril 2004, le président du Conseil national de la bioéthique a souligné l'urgence d’effectuer des recherches et des études au sujet des effets à long terme des techniques de reproduction assistée sur la santé des mères et de leur progéniture.

En Allemagne

• Toute forme de maternité de substitution est interdite.
• Une personne est coupable d’infraction criminelle si elle essaie de féconder un ovule dans un but autre que de provoquer la grossesse chez la femme de qui provient l’ovule.
• Passible de 5 ans d’emprisonnement. 

En Itali

• La loi limite l’utilisation de technique de procréation assistée aux couples hétérosexuels stables qui vivent ensemble et qui sont en âge de procréer.
• Les médecins qui utilisent des techniques de procréation assistée chez des femmes célibataires ou des couples homosexuels pourraient être condamnés à payer des amendes allant jusqu’à 300000 euros.

Au Québec

• Ce n’est pas illégal d’avoir recours à une mère porteuse mais les contrats n’ont aucune valeur légale

Au Canada

• La maternité de substitution n’est pas réglementée mais est légale.
• La pratique altruiste est tolérée mais la pratique lucrative ne l’est pas.
• Il est conseillé de consulter un conseiller juridique avant de conclure un contrat

Mères porteuses : la législation aux USA.

Aux USA, il n'y a pas de législation fédérale en matière de Gestation pour autrui. Chaque Etat applique ses propres règles, en fonction des jurisprudences. Aux USA, par défaut la gestation pour autrui tout comme la procréation pour autrui était régie par les lois de l'adoption et du don de sperme. Mais suite aux affaires de Bébé M, en 1987, et de Johnson v. Calvert en 1993, de nombreux États ont légiféré à propos des mères porteuses, en général pour encadrer cette pratique et clarifier les règles de filiation (à l'exemple de New York, où la loi signée par le gouverneur Mario Cuomo(en) permet seulement une indemnisation de la mère porteuse ;des lois similaires ont été passées dans l'Arkansas, en Floride, en Illinois, au Nevada, au New Hampshire, au New Jersey, en Oregon, au Texas, en Utah, en Virginie et à Washington, ou pour l'interdire complètement (Michigan par exemple). Depuis le milieu des années 1970, environ 25 000 enfants sont nés aux USA via cette procédure. En 1988, la Cour suprême du New Jersey a dû trancher l'affaire du Bébé M: la mère porteuse avait alors refusé de remettre son bébé au père biologique et à sa femme. Finalement, le père biologique et sa femme ont obtenu la garde de l'enfant, mais la mère porteuse a obtenu un droit de visite. En 1993, la Cour suprême de Californie a pris une position toute  différente dans l'affaire Johnson v. Calvert: les parents intentionnels ont été déclarés comme les parents légaux dans un jugement qui a fait date. Les juges ont rejeté l'argument selon lequel une femme ne pourrait pas accepter de porter un enfant pour le compte d'un autre en toute connaissance de cause. Selon eux, cet argument perpétrait une conception sexiste de la femme. On ne pourrait dire, en l'espèce, qu'Anna Johnson, infirmière professionnelle qui avait de bons résultats à l'école, par ailleurs déjà mère d’un enfant, ait manqué de moyens intellectuels ou d’expérience personnelle pour prendre une décision éclairée à ce sujet. Cette décision a servi de base à la plupart des jugements en parenté aux USA, et a inspiré de nombreuses législations comme celle de la Floride ou de l'Illinois.Une autre affaire a eu lieu en 2003, en Pennsylvanie, Etat qui n'a pas légiféré sur cette pratique. Bien que d'ordinaire, les tribunaux donnent raison, lors de conflits de paternité, aux parents qui ont donné ovule ou sperme, le juge Shad Connelly a cette fois-ci donné raison à la mère porteuse, qui avait accouché de triplets , du fait que les parents intentionnels n'étaient pas présents lors de l'accouchement et n'avaient pas fait enregistrer à l'état civil les enfants dans la semaine qui avait suivi leur naissance En l'absence de législation et de précédents clairs, la cour a considéré, en l'espèce, que l'intérêt supérieur de l'enfant prévalait sur le contrat . Mais cette décision a été renversée par la Cour d'Appel de Pennsylvanie en 2006 et les parents intentionnels ont été établis comme les parents légaux. La mère porteuse a tenté de porter l'affaire devant la Cour Suprême de l'Ohio qui l'a débouté en 2007.

Les Etats qui interdisent les mères porteuses.

On trouvera des Etats, comme le Kentucky, l'Indiana, la Louisiane et le Nebraska qui interdisent la maternité pour autrui. D'autres comme l'Arizona, le New Jersey, l'Utah ont établi des sanctions pénales à l'encontre des personnes qui recourraient à une mère porteuse. Pour une bonne trentaine d'Etats, aucune loi n'autorise ou n'interdit ce type de méthode.*

Les Etats qui autorisent les mères porteuses.

Enfin, dans dix Etats, la GPA est explicitement autorisée. Parmi ceux-ci, on trouve l'Illinois, l'Arkansas et la Californie Pour l'Illinois, cet acte est extrêmement réglementé. Dans l'Arkansas, la maternité pour autrui est encadrée par une loi qui favorise le transfert de filiation. Enfin, dans la majorité des Etats, le recours aux mères porteuses a pu se développer grâce à la jurisprudence, comme en Californie.

La jurisprudence californienne.

C'est dans sa décision Johnson v. Calvert, rendue en 1993, que la Cour suprême de Californie a établi pour la première fois que les parents légaux d'un enfant étaient ceux qui avaient l'intention de l'être dès la conception. Dans cette affaire, où la mère porteuse et la mère génétique se contestaient mutuellement la filiation maternelle, la Cour suprême a considéré qu'elles étaient toutes deux les mères «naturelles» de l'enfant, puisque, selon la loi californienne, la maternité est prouvée soit par l'accouchement soit par un test génétique. Pour établir la filiation juridique, il fallait, selon la Cour suprême, se placer au moment de la conception. À cette date, seule la mère biologique avait l'intention d'être la mère de l'enfant. Par conséquent, c'est elle qui a été reconnue comme la mère légale de l'enfant. Par ailleurs, les tribunaux ont progressivement admis que les parents commanditaires peuvent, s'ils sont les parents génétiques de l'enfant à naître, obtenir avant la naissance une décision judiciaire leur attribuant la filiation. Ils peuvent en effet, par une procédure à laquelle la mère porteuse et son éventuel conjoint doivent consentir, demander au tribunal qu'il rende, avant la naissance, une décision selon laquelle:

• -ils sont les parents légaux de l'enfant et ont le droit de lui donner un prénom;
• -la mère porteuse et son conjoint n'ont pas de droit ni de responsabilité légale à l'égard de l'enfant;
• -le personnel de l'établissement où l'accouchement a lieu doit porter le nom des parents commanditaires sur la déclaration de naissance.

Les législations des autres États.

Dans les États où il existe des dispositions législatives, celles-ci sont extrêmement variées et la situation juridique est parfois incertaine, par exemple parce que le texte applicable ne traite qu'un aspect de la question ou laisse place à diverses interprétations qui n'ont pas été tranchées par la jurisprudence. Moins d'une dizaine d'États reconnaissent la gestation pour autrui et autorisent les contrats de gestation pour autrui, le plus souvent sans contrepartie financière autre que le remboursement des frais «raisonnables» engagés et non couverts par une assurance santé.

Les contrats de gestation pour autrui.

Les lois adoptées précisent les conditions -notamment d'état civil- que la mère porteuse et les futurs parents doivent remplir, ainsi que les conditions de fond et de forme que le contrat de gestation pour autrui doit respecter. Dans l'Illinois par exemple, la loi relative à la gestation pour autrui, entrée en vigueur le 1erjanvier 2005, prévoit que la mère porteuse doit avoir au moins 21ans, avoir déjà donné naissance à un enfant, avoir subi un examen médical et être titulaire d'un contrat d'assurance santé qui couvre les principaux frais médicaux et hospitaliers. De son côté, les parents commanditaires doivent avoir fourni au moins un des gamètes ayant permis la formation de l'embryon et prouver que la gestation pour autrui constitue une nécessité, l'attestation médicale devant être annexée au contrat de gestation pour autrui. En outre, les deux parties doivent avoir subi un bilan psychologique et bénéficié d'une consultation juridique portant sur les termes du contrat de gestation pour autrui et ses conséquences juridiques possibles. Cette loi prévoit également que le contrat de gestation pour autrui doit, avant le commencement de toute procédure médicale, être conclu par écrit et attesté par deux témoins, chaque partie étant représentée par un conseiller juridique indépendant. Par ailleurs, l'éventuelle compensation financière attribuée à la mère porteuse doit être remise à un tiers indépendant, également avant que tout acte médical soit entrepris. La loi dresse aussi la liste des engagements de chacune des parties, la mère porteuse devant en particulier confier l'enfant aux parents commanditaires immédiatement après la naissance et ceux-ci devant accepter la garde de l'enfant aussitôt après sa naissance. Parmi les États qui ne sont pas favorables à la gestation pour autrui, certains (Kentucky, Indiana, Louisiane et Nebraska) déclarent les contrats de gestation pour autrui nuls, tandis que d'autres (New York, Michigan et Washington) érigent en plus la gestation pour autrui à titre onéreux en infraction pénale. Les peines applicables (amende et/ou emprisonnement) diffèrent selon qu'il s'agit de sanctionner les parties au contrat ou les entremetteurs. Certains des États qui reconnaissent la validité des contrats de gestation pour autrui ont prévu des dispositifs visant à faciliter l'établissement de la filiation des enfants nés d'une gestation pour autrui et donc à éviter le recours à une procédure d'adoption lorsque les parents commanditaires ont un lien génétique avec l'enfant.

Ainsi, en Arkansas, les parents commanditaires peuvent, après la naissance, obtenir une décision judiciaire permettant l'établissement d'un nouvel acte de naissance qui se substitue à celui établi après l'accouchement et mentionnant la mère porteuse comme mère légitime. Au Texas, le nom des parents commanditaires peut être mentionné sur l'acte de naissance initial, mais à condition qu'ils aient obtenu l'accord d'un juge avant la naissance. Dans d'autres États, l'acte de naissance n'est établi qu'après l'écoulement d'un certain délai après la naissance. Selon les cas, ce délai permet à la mère porteuse de se rétracter ou à un juge de confirmer la filiation. Il semble que l'Illinois soit l'un des États les plus libéraux en la matière, puisqu'il dispense les parents commanditaires de saisir la justice pour obtenir la correction de l'acte de naissance. En effet, si la procédure prévue par la loi est respectée, ce sont les noms des parents commanditaires qui sont portés sur l'acte de naissance d'origine, et non ceux de la mère porteuse et de son éventuel conjoint.